Evitare i fallimenti come risultato di COVID-19: Nuove disposizioni sui depositi fallimentari e sulle moratorie del debito

L'Ordinanza sui provvedimenti in materia di insolvenza per superare la crisi connessa al coronavirus (Ordinanza COVID-19 insolvenza) introduce due misure principali: 1. la sospensione dell'obbligo di dichiarazione di fallimento per le imprese sovraindebitate e 2. una c.d. "moratoria COVID-19" semplificata per le PMI. L'Ordinanza COVID-19 insolvenza è entrata in vigore il 20 aprile 2020 e resterà in vigore per sei mesi.

Nella nostra newsletter del marzo 2020 "Kit di primo soccorso per le aziende", abbiamo elencato le misure che possono garantire la sopravvivenza di un'azienda durante la crisi COVID-19. Le disposizioni dell'Ordinanza COVID-19 insolvenza contengono ulteriori misure per aiutare le imprese in difficoltà finanziarie.

Sospensione dell'obbligo per le aziende sovraindebitate di presentare istanza di fallimento

Se sussiste un sovraindebitamento – ossia, se la perdita di una società supera il suo patrimonio netto e il patrimonio netto (utili e riserve) è dunque negativo - il consiglio di amministrazione di una società anonima (Aktiengesellschaft/société anonyme/società anonima) deve redigere un bilancio intermedio in base ai valori di esercizio e di liquidazione (art. 725 cpv. 2 CO). Se dal bilancio risulta che la società è sovraindebitata, il consiglio d'amministrazione, e in caso d'inerzia l'ufficio di revisione, deve darne immediato avviso al giudice del concordato, a meno che i creditori della società non accettino di subordinare i loro crediti all'entità del deficit di capitale.

Secondo l'Ordinanza COVID-19 insolvenza, l'obbligo di presentare avviso di sovraindebitamento ai sensi dell'Art. 725 capoverso 2 CO è sospeso se il sovraindebitamento è una conseguenza diretta della pandemia COVID-19. Tuttavia, tale sospensione è applicabile solo se:

1. la società non era già sovraindebitata alla data del 31 dicembre 2019; e
2. vi sono buone prospettive di eliminare il sovraindebitamento entro il 31 dicembre 2020.

Si tenga presente quanto segue:

• anche in tale fattispecie, il consiglio di amministrazione non è esonerato dall'obbligo di convocare l'assemblea generale degli azionisti in caso di perdita di capitale prima del sovraindebitamento ai sensi dell'Art. 725 capoverso 1 CO - ossia se la perdita supera la metà del capitale proprio - e di presentare a tale assemblea generale proposte di ristrutturazione.

• Il bilancio intermedio non deve essere esaminato da un ufficio di revisione. Se il bilancio intermedio viene comunque esaminato da un ufficio di revisione e presenta un sovraindebitamento ai sensi dell'art. 725 capoverso 2 CO, l'ufficio di revisione non è tenuto a notificarlo al giudice del concordato laddove ciò non sia avvenuto da parte del consiglio di amministrazione.

• La decisione del consiglio d'amministrazione di non notificare al giudice del concordato deve essere documentata e giustificata per iscritto.

• Ai fini del calcolo del sovraindebitamento, i prestiti COVID fino a CHF 500'000.- non sono considerati debiti fino al 31 marzo 2022 (art. 24 dell'Ordinanza sulle fideiussioni solidali COVID-19). I prestiti COVID superiori a CHF 500'000.- sono invece considerati debiti e devono quindi essere presi in considerazione nella valutazione di una perdita di capitale o di un sovraindebitamento.

• Secondo le spiegazioni dell'Ufficio federale di giustizia circa l'Ordinanza COVID-19 insolvenza, in contrasto con l'articolo. 725 capoverso 2 CO, i crediti subordinati non devono essere presi in considerazione per valutare la possibilità di rinunciare a una domanda di fallimento. In altre parole, se una società risultava già sovraindebitata al 31 dicembre 2019, ma ha potuto evitare la dichiarazione di fallimento in virtù di una sufficiente subordinazione del debito da parte dei suoi creditori, la società non può avvalersi della rinuncia all'obbligo di dichiarazione di fallimento ai sensi dell'ordinanza COVID-19 sul diritto fallimentare (ciò è diverso per la moratoria COVID-19, vedi sotto). Questa spiegazione dell'Ufficio federale di giustizia non sembra tuttavia logica, poiché significa che le imprese che hanno ottenuto una subordinazione prima del 31 dicembre 2019 e la cui situazione finanziaria si è ulteriormente deteriorata a seguito della pandemia non possono avvalersi delle misure previste dall'Ordinanza COVID-19 insolvenza. Pertanto, possono evitare di notificare il tribunale fallimentare solo attraverso un'ulteriore subordinazione del debito.

• La decisione di non presentare l'avviso di sovraindebitamento e le prospettive di eliminazione del sovraindebitamento entro la fine del 2020 dovrebbero essere motivate dal consiglio di amministrazione nel modo più concreto e realistico possibile. In tal modo, il consiglio di amministrazione eviterà, per quanto possibile, il rischio di responsabilità in relazione alla questione se le prospettive di eliminazione del sovraindebitamento fossero o meno sufficientemente concrete e realistiche. La regola del buon giudizio aziendale dovrebbe guidare il consiglio di amministrazione nel giustificare tale decisione. Documenti come il bilancio intermedio, un bilancio rettificativo per il 2020, la pianificazione della liquidità ed eventuali accordi di subordinazione dovrebbero essere allegati alla decisione del consiglio d'amministrazione, che dovrebbe essere accuratamente motivata, discussa in delibere orali e registrata in dettaglio nel verbale.

• Alle condizioni sinora menzionate, il consiglio di amministrazione può quindi scegliere di rinunciare all'obbligo di procedere all'avviso di sovraindebitamento. Tuttavia, può, naturalmente anche scegliere di notificare comunque l'avviso di sovraindebitamento al tribunale fallimentare.

Le spiegazioni di cui sopra valgono per tutte le forme di società soggette a obblighi in materia di perdita di capitale e di sovraindebitamento, ossia, oltre che per le società anonime, anche per le società a garanzia limitata, le cooperative e le fondazioni.

Moratoria COVID-19 per le PMI

L'Ordinanza COVID-19 insolvenza prevede un regime temporaneo e semplificato di moratoria del debito per le PMI aventi forma di ditta individuale, società di persone o persone giuridiche.

L'obiettivo del Consiglio federale era quello di offrire alle PMI una procedura standardizzata e semplificata con la quale esse possono proteggersi dall'esecuzione dei debiti e da altre azioni da parte dei loro creditori durante l'adozione di misure di ristrutturazione, in modo da poter riprendere pienamente la loro attività commerciale dopo la fine della moratoria.

Le condizioni per la concessione di una moratoria COVID-19 sono le seguenti:

1. Il debitore è una PMI; e
2. Il debitore non era sovraindebitato al 31 dicembre 2019 o i creditori avevano subordinato il loro debito ai sensi dell'Art. 725 capoverso 2 CO nella misura del sovraindebitamento.

Gli elementi principali della moratoria COVID-19 sono:

• Definizione di PMI: per PMI si intendono le imprese che non sono società con azioni quotate in borsa e che non sono soggette a revisione ordinaria ai sensi del Codice delle obbligazioni.

• Procedura: la società deve presentare una richiesta di moratoria COVID-19 al tribunale competente. A tal fine, essa deve comprovare la cattiva situazione finanziaria della società e fornire il maggior numero possibile di elementi probatori (come il conto annuale al 31 dicembre 2019 e il conto intermedio). Non è tuttavia necessario presentare alcuna prospettiva di ristrutturazione. La moratoria COVID-19 è resa pubblica dal tribunale.

• Effetti: gli effetti di una moratoria COVID-19 corrispondono essenzialmente a quelli della moratoria ordinaria del debito di cui all'Art. 297 e 298 della Legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LEF). In particolare, non è più possibile avviare o proseguire una procedura di recupero crediti nei confronti del debitore e i procedimenti civili e amministrativi relativi ai crediti oggetto della moratoria sono temporaneamente sospesi. Solo i crediti nei confronti del debitore sorti prima della concessione della moratoria rientrano nella moratoria COVID-19, e il debitore non può liquidare tali crediti, con la minaccia di avviare nei suoi confronti una procedura fallimentare. Sono esclusi dalla moratoria i crediti di primo grado ai sensi della LEF (ad esempio, i crediti per i salari dei dipendenti).

• Durata: la moratoria COVID-19 dura tre mesi e può essere prorogata una volta per altri tre mesi.

• Commissario: al fine di semplificare la procedura, normalmente, non sarà nominato un commissario ufficiale. Tuttavia, un commissario può essere nominato su richiesta del debitore o di un creditore, o d'ufficio.

• Prosecuzione dell'attività commerciale: il debitore può continuare la sua attività commerciale durante la moratoria COVID-19 a condizione che non siano lesi i legittimi interessi dei creditori.

• Trasferimento alla moratoria provvisoria del debito: la moratoria COVID-19 può essere convertita in una moratoria provvisoria del debito su richiesta del debitore. La durata massima della moratoria provvisoria è ridotta della metà della durata effettiva della moratoria COVID-19.

Adeguamenti agli accantonamenti sulle moratorie del debito

Oltre all'introduzione della moratoria COVID-19 per le PMI, l'istituto già esistente della moratoria concordataria (art. 293 e segg. LEF) è stato adeguato e semplificato per il periodo corrispondente alla durata dell'Ordinanza COVID-19 insolvenza:

• non è più necessario presentare al tribunale un piano di ristrutturazione insieme alla richiesta di una moratoria provvisoria del debito.

• la durata della moratoria provvisoria del debito viene estesa da quattro a sei mesi per tener conto del tempo supplementare necessario per la ristrutturazione durante la pandemia in corso.

• per la dichiarazione di fallimento, allo scopo di conservazione del patrimonio del debitore o perché non vi è alcuna prospettiva di ristrutturazione delle sue finanze, si applica un periodo di attesa fino alla fine di maggio 2020. Dopo la scadenza del periodo di attesa, il curatore fallimentare valuta la capacità di ristrutturazione del debitore e, se il risultato è negativo, deve presentare una petizione al tribunale per l'avvio della procedura fallimentare.