Mediation as an effective dispute resolution method

Carattere vincolante di una clausola di risoluzione delle controversie che stabilisce obblighi pre-arbitrali, una questione di formulazione

Il Tribunale federale ha sancito che le parti hanno validamente concordato di sottoporsi al vincolo pre-arbitrale e sottoporre preliminarmente alla mediazione ogni eventuale differendo per il tramite di un riferimento al Regolamento ADR della Camera di Commercio Internazionale (attualmente "Regolamento di Mediazione della Camera di Commercio Internazionale"). Mediante questo ragionamento, il Tribunale federale considera indirettamente che il riferimento a un regolamento di mediazione implica un grado di specificazione sufficiente per portare la prova della volontà delle parti di stabilire un obbligo pre-arbitrale di ricorrere alla mediazione. L'argomento del convenuto secondo cui la mediazione non avrebbe in ogni modo avuto alcuna possibilità di successo in considerazione delle relazioni litigiose tra le parti è stato rigettato dall'Alta corte; questa ha avuto modo di esprimere una valutazione molto positiva dell'istituto della mediazione considerando che non va sottostimata l'influenza benefica che può avere su delle parti in conflitto la forza persuasiva di un soggetto esperto nell'impiego dei metodi alternativi di risoluzione dei litigi.

La violazione e la sua sanzione

Nella fattispecie, la preliminare procedura di mediazione è stata interrotta prematuramente a fronte dell'iniziativa del convenuto di introdurre un procedimento arbitrale dopo essere stato confrontato ad alcune difficoltà nell'organizzazione di una conferenza telefonica con la propria controparte. Il mediatore e il segretariato della CCI hanno interpretato l'iniziativa del convenuto quale ritiro della procedura di mediazione e non, come pretendeva quest'ultimo, quale fallimento della stessa.

Approvando l'apprezzamento del mediatore e del segretariato della CCI, il Tribunale federale ha considerato che il comportamento del convenuto doveva essere in qualche modo sanzionato. In questo senso è stata considerata preferibile l'adozione di una sanzione procedurale piuttosto che la condanna ad un risarcimento del danno e ciò poiché il ricorrente sarebbe stato astretto al compito quasi impossibile di allegare, provare e quantificare il pregiudizio risultante dall'inosservanza della procedura di mediazione che, per definizione, non comporta alcun obbligo di risultato.

Il Tribunale federale ha così ordinato la sospensione della procedura arbitrale sino alla definizione del procedimento di mediazione, ciò dopo aver rilevato come il tribunale arbitrale fosse incompetente nel momento in cui è stato adito (incompetenza ratione temporis). Sono state considerate pure altre sanzioni procedurali (l'irricevibilità della domanda o il rigetto della stessa al suo stato attuale) ma sono state in definitiva escluse dal Tribunale federale considerato come entrambe necessiterebbero la conclusione (e non la sola sospensione) della procedura arbitrale; incidentalmente esse avrebbero inoltre sollevato delle questioni di prescrizione (termine obbligatorio per il deposito di una domanda).

La soluzione trovata appare pragmatica in quanto sottolinea il principio secondo cui una violazione deve essere sanzionata nel rispetto dei diritti procedurali delle parti, in particolare il diritto di far decidere il proprio caso al tribunale arbitrale entro un periodo di tempo ragionevole.

Le parti possono permettersi di non mediare?

Con una percentuale di successo dell'80% su scala mondiale, la mediazione si è rivelata uno strumento di risoluzione dei differendi efficiente e favorevole sia quanto a celerità che a economicità e risulta pertanto particolarmente orientata a favorire gli interessi delle parti. Il ricorso alla mediazione dovrebbe dunque essere incoraggiato.

Non possiamo in ogni modo che sottolineare l'importanza di stabilire uno strumento di risoluzione dei conflitti chiaro e vincolante (che si tratti di mediazione o di un'altra tecnica di ADR) prima dell'inasprimento del conflitto. A tale scopo si rivela opportuno redigere accuratamente una clausola di risoluzione dei litigi munita di un obbligo pre-arbitrale di intraprendere la via della mediazione. In questa prospettiva la referenza a dei regolamenti ADR si rivela una scelta redazionale giudiziosa.

Il nostro team Dispute Resolution annovera specialisti molto sperimentati che sono stati confrontati nel corso di diversi anni a negoziazioni mirate alla transazione, procedure di mediazione, d'arbitrato, nonché sedendo in Dispute Boards, a titolo di patrocinatori o soggetti neutri; lo stesso rimane a vostra disposizione per ogni eventuale approfondimento.